Ein Werkvertrag gibt dem Auftraggeber das Recht, das von ihm bestellte (Bau-)Werk ohne Angabe von Gründen ganz oder teilweise abzubestellen.
In der Praxis wird das von vielen Professionisten einfach »geschluckt«. Warum das nicht sein müsste und die Auftragnehmer einer willkürlichen Abbestellung nicht schutzlos ausgeliefert sind, erklären Christina Kober und Konstantin Pochmarski von KPK Rechtsanwälte.

pacta sunt servanda – Verträge sind einzuhalten – oder doch nicht? Einer der wichtigsten Grundsätze des österreichischen Zivilrechts ist, dass einmal abgeschlossene Verträge einzuhalten sind. Die Vertragsparteien können natürlich einvernehmlich den Vertrag abändern oder beenden, ein einseitiges Abgehen oder Abändern eines Vertrages durch bloß eine Partei ist jedoch nur in gesetzlich geregelten Fällen möglich. Wenn jemand einen Fernseher oder eine Waschmaschine »bestellt« (= Kaufvertrag), kann er von diesem Vertrag nur mehr zurücktreten, wenn etwa ein gesetzliches Rücktrittsrecht (etwa nach dem KSchG oder FAGG) besteht oder der Verkäufer mit der Lieferung des Geräts in Verzug gerät usw. Beim Werkvertrag gibt aber § 1168 ABGB dem Auftraggeber (AG) das Recht, das von ihm bestellte Bauwerk (oder sonstiges Werk) nach Belieben ganz oder teilweise abzubestellen.
Ein Grund oder gar ein »wichtiger Grund« für diese Abbestellung muss gerade nicht vorliegen. Oft wird der AG Überlegungen und Gründe für eine Abbestellung haben, wie etwa Probleme bei der Finanzierung oder beim Vorverkauf. Die Überlegungen der Abbestellung können auch rein persönlicher Natur sein, etwa dass nach einer Scheidung das bestellte Einfamilienhaus nicht mehr gewollt oder leistbar ist. Diese aufgezeigten Gründe mögen nun für den Auftraggeber durchaus sehr wichtig sein, sie stellen aber keinen wichtigen Grund nach der Rechtsprechung dar, welcher ausnahmsweise die Kündigung eines wirksam geschlossenen Vertrages rechtfertigen würde. Möglicherweise kommt es auch während des Bauablaufes zu teilweisen Abbestellungen: Der Bauherr entschließt sich, die Außenanlagen nicht mehr vom Generalunternehmer herstellen zu lassen und bestellt diese daher ab, sodass ein anderes Unternehmen diese ausführen kann. Das ursprünglich in Metall vorgesehene Balkongeländer eines Penthouses wird als Sonderwunsch des Käufers in Glas ausgeführt, sodass beim Schlosser die Teilabbestellung »Geländer« erfolgt.

Ansprüche geltend machen
In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Professionisten solche Abbestellungen/Teilabbestellungen kommentarlos hinnehmen, ohne ihre Ansprüche nach § 1168 ABGB geltend zu machen. An dieser Stelle kommen wir zu dem eingangs genannten Grundsatz pacta sunt servanda zurück: Der Gesetzgeber des ABGB hat zutreffend die Möglichkeit der unbeschränkten Abbestellung eines Werkes durch den AG eingeführt. Es soll dem Werkbesteller kein Bauwerk »aufgedrängt« werden, das er nicht mehr will oder nicht mehr braucht.
Dennoch ist der Auftragnehmer (AN) bei einer solchen willkürlichen Abbestellung/Teilabbestellung nicht schutzlos. Der AN muss nur seine daraus resultierenden Ansprüche geltend machen: § 1168 ABGB geht davon aus, dass ein Werkunternehmer nach Vertragsschluss disponiert, um den Vertrag korrekt zu erfüllen. Der Werkunternehmer wird beispielsweise Material einkaufen. Solches Material kann Standardmaterial sein, welches auch auf anderen Baustellen verwendet werden könnte. Das Material kann aber auch individuell angefertigtes Material sein, welches nicht zur Verwendung auf anderen Baustellen taugt. Der Werkunternehmer wird außerdem sein Personal für die geplante Bauzeit disponieren, sich zusätzlich erforderliche Kapazitäten durch Verträge mit Subunternehmern sichern und aufgrund seiner prognostizierten Arbeitsauslastung andere Anfragen ausschlagen bzw. an anderen Ausschreibungen nicht teilnehmen.

Rechte des AN
§ 1168 ABGB verhindert nun, dass der Werkunternehmer mit diesen Dispositionen (Einteilung von Personal, keine anderen Baustellen, Ankauf von Material usw.) bei einer überraschenden und willkürlichen Abbestellung durch den AG im Regen stehen bleibt. Erfolgt die Abbestellung, so kann der AN den vollen vereinbarten Werklohn in Rechnung stellen. Er muss sich nur das anrechnen lassen, was er sich durch die Abbestellung erspart hat. Wenn also in einem Werklohn von 100 ein Materialanteil von 40 enthalten ist und der AN dieses Material aufgrund der rechtzeitigen Abbestellung durch den AG selbst noch gar nicht bestellt hat, so kann er nur 60 in Rechnung stellen. Gleiches gilt, wenn der AN das Material um 40 bestellt hat und diese Bestellung nicht mehr rückgängig machen kann, aber das Material als Standardmaterial unproblematisch um denselben Verkaufspreis auf anderen Baustellen verwenden kann.
Ebenso darf der AN natürlich nicht in Rechnung stellen, was er »anderweitig erworben« hat. Gelingt es dem AN durch Eifer und Glück, sein für den abbestellten Auftrag disponiertes Personal umsatzbringend auf anderen oder zusätzlichen Baustellen einzusetzen, so kann er natürlich keine »Stehzeiten« für das anderweitig eingesetzte Personal verrechnen. Sehr wohl kann der AN in solchen Fällen von »Ersatzbaustellen« die Differenz verrechnen, wenn er Personal oder Material auf den Ersatzbaustellen nur zu einem geringeren Preis verwerten konnte als bei der abbestellten Baustelle. Wichtig ist es, bei diesem »eingeschränkten« Werklohnanspruch des AN im Auge zu behalten, dass es nicht um einen Schadenersatzanspruch gegen den AG geht. Es geht also nicht darum, ob der AG »etwas für die Abbestellung kann«. Der AG schuldet eben ab Vertragsschluss den vollen Werklohn, auch wenn infolge seiner Abbestellung das Werk nicht (oder nicht vollständig) erstellt wird.
Neben dem soeben dargelegten Fall der (Teil-)Abbestellung der Werkleistung gibt es noch zwei weitere wichtige Grundlagen für einen solchen »Werklohnanspruch ohne Leistung«. In vielen Fällen ist die Erbringung einer Bauwerkleistung von der Mitwirkung des Bauherrn/AG abhängig. Damit ist nicht das »aktive Handanlegen« des Bauherrn samt Familienangehörigen gemeint. Der AG muss aber beispielsweise die notwendigen Bewilligungen (Baubewilligung, Gewerbebewilligung) beibringen, damit der AN rechtlich zulässig bauen darf. Der AG muss außerdem dem AN die entsprechenden Pläne zur Verfügung stellen, nach welchen der AN bauen muss. Wenn der AG keinen Generalunternehmer (GU) einsetzt, muss er die jeweils für einen Professionisten notwendigen Vorleistungen an vorangehenden Gewerken bereitstellen. Gerät der AG mit diesen Vorleistungen »in Verzug«, so kann der AN seine eigene Leistung nicht erbringen. Der AN selbst gerät damit nicht in Verzug, auch wenn die vereinbarte Fertigstellungsfrist damit überschritten wird, weil sich die Verzögerung ja aus der Sphäre des AG (Baubewilligung, Pläne, Vorleistungen) ergibt. Dennoch tritt ein für den AN unangenehmer Schwebezustand ein. Der AN kann zum einen nach ABGB und ÖNORM für diesen Schwebezustand eine Mehrkostenforderung anmelden, sodass zusätzlich notwendige Kosten und/oder zusätzlich erforderliche Zeit berücksichtigt wird. Will der AN aber einen Schritt weitergehen und eine klare Situation schaffen bzw. den Schwebezustand beenden, so kann gemäß § 1168 ABGB der AN dem AG eine Nachfristsetzung zur Bewirkung der fehlenden und notwendigen Mitwirkungshandlungen setzen. Setzt der AG die fehlende Mitwirkungshandlung nicht oder nicht rechtzeitig, kann der AN vom Vertrag zurücktreten. Auch in diesem Fall steht dem AN der volle Werklohnanspruch zu, welcher nur um das Ersparte und anderweitig Erworbene bzw. absichtlich zu erwerben Versäumte zu reduzieren ist.

Pflichten des AG
Eine ähnliche Situation – Abrechnung des Werklohnanspruchs nach § 1168 ABGB – ergibt sich, wenn der AG eine vom AN geforderte gesetzlich zwingende Sicherstellung nach § 1170b ABGB nicht rechtzeitig oder vollständig legt. Um die Folgen von Insolvenzen im Baugewerbe geringer zu halten, hat der Gesetzgeber die gesetzlich zwingende Pflicht des AG eingeführt, auf Aufforderung des AN 20 % des gesamten Werklohnes (40 % bei kurzfristigen Verträgen unter drei Monaten) als Sicherstellung zu erlegen. Dieses Recht des AN auf Sicherstellung im Baugewerbe soll die Tatsache ausgleichen, dass Werkunternehmer und Professionisten anders als sonstige Verkäufer ihre Ansprüche nicht mit einem wirksamen Eigentumsvorbehalt besichern können.
Zusammengefasst gibt es daher drei Fallgruppen, in denen der AN einen Werklohnanspruch nach § 1168 ABGB hat, obwohl das Werk nicht oder nicht vollständig zur Ausführung gelangt: die (gänzliche oder teilweise) Abbestellung durch den AG, den Vertragsrücktritt des AN bei fehlender Mitwirkung durch den AG und den Vertragsrücktritt des AN nach nicht rechtzeitigem Erlag der Sicherstellung durch den AG. Alle drei Fälle führen zu einem vollen Werklohnanspruch, der AN muss jedoch anrechnen, was er sich infolge des Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.