Wie viele andere Branchen ist natürlich auch die Bauwirtschaft vom Coronavirus stark betroffen. Neben Liquiditätsengpässen sind insbesondere Schwierigkeiten bei Materiallieferungen oder nicht verfügbare Arbeitskräfte aufgrund von Quarantänemaßnahmen zu erwarten. Kommt es zu Abriegelungen von ganzen Gebieten (Beispiel Paznauntal) oder echten Ausgangssperren, so werden zwangsläufig auch Baustellen für Auftragnehmer nicht mehr erreichbar sein. In all diesen Fällen stellt sich die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen diese Störungen des Bauablaufes haben. Eine Einschätzung der Auswirkungen von Clemens Berlakovits und Constantin Hofer von KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH.

Die folgenden Ausführungen sollen die akuten Rechtsfragen anreißen und erste Antworten geben. Sie betreffen im Wesentlichen das Leistungsstörungsrecht und die Gefahrtragung.

Gefahrtragung und höhere Gewalt

Bei der Gefahrtragung geht es unter anderem um die Frage, welche Vertragspartei das Risiko von Störungen bei der Erbringung der geschuldeten Leistung trägt. Für die Zuordnung der Gefahr entscheidet mangels anderer Vereinbarung gemäß § 1168 ABGB die Herkunft des Hindernisses („Sphärentheorie“). Wird die Ausführung des Werkes durch Umstände, die auf Seite des Auftraggebers liegen, gestört, so steht dem Auftragnehmer gemäß § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB eine Entschädigung für die eingetretenen Erschwernisse zu. Man spricht dabei von sogenannten Behinderungsmehrkosten. Wird hingegen die Ausführung des Werks durch Umstände gestört, die der Sphäre des Auftragnehmers zuzuordnen sind, so hat dieser keinen Anspruch auf Mehrkosten, sondern muss das geschuldete Werk unverändert zu jenen Konditionen (vereinbarte Bauzeit und Werklohn) erbringen, auf die sich die Vertragsparteien bei Vertragsabschluss geeinigt haben. Zur Sphäre des Auftragnehmers gehören etwa die Zufuhr von Rohstoffen, die Arbeitskräftebeschaffung oder Einholung erforderlicher Bewilligungen. Umgekehrt gehören zur Sphäre des Auftraggebers dessen Handlungen und Unterlassungen oder die Beschaffenheit der von ihm beigestellten Stoffe und Materialien. Da der Auftragnehmer einen Erfolg schuldet, werden ihm nach dem ABGB aber auch Umstände aus der „neutralen Sphäre“ zugeordnet. Hierbei handelt es sich um Umstände, die „außerhalb der Ingerenz der Vertragsteile“ liegen. Zur neutralen Sphäre zählt insbesondere die höhere Gewalt. Als höhere Gewalt werden von außen einwirkende außergewöhnliche Ereignisse verstanden, die unvorhersehbar sind und selbst bei Anwendung äußerster Sorgfalt nicht abgewendet werden können. Die Ausbreitung einer gefährlichen Viruserkrankung und damit verbundene Materialknappheit, Einreiseverbote oder Gebietssperren sind außergewöhnlich und unvorhersehbar. Nach dem ABGB trifft dieses Risiko somit den Auftragnehmer. Er kann daher für entsprechende Erschwernisse grundsätzlich keine Mehrkosten geltend machen, also keine Anpassung des Vertrages verlangen. Davon ist jedoch die Frage zu unterscheiden, ob der Auftragnehmer dem Auftraggeber aufgrund einer allfälligen Überschreitung von vereinbarten Terminen schadenersatzpflichtig wird. Die Geltendmachung eines vertraglichen Schadenersatzanspruches setzt grundsätzlich immer ein Verschulden des anderen Vertragspartners voraus. Kein Verschulden im Sinne einer subjektiven Vorwerfbarkeit liegt dann vor, wenn der leere Lagerbestand oder fehlende Arbeitskräfte tatsächlich auf die Coronakrise zurückzuführen sind. Anderes gilt freilich bei bloß mangelhafter Ressourcenplanung des Auftragnehmers. Sobald dem Auftragnehmer ein Verschulden anzulasten ist, wird er dem Auftraggeber für allfällige Schäden, die aufgrund der Überschreitung von vereinbarten Terminen entstehen, schadenersatzpflichtig (Verspätungsschaden). Des Weiteren ist Vorsicht geboten, wenn Materialien doch noch – freilich zu einem viel höheren Preis – beschafft werden können. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung fallen auch exorbitante Preissteigerungen grundsätzlich in die Risikosphäre des Auftragnehmers, sodass nicht ohne weiteres von einer Störung der Geschäftsgrundlage, die zur Anpassung des Vertrages führen würde, ausgegangen werden kann.

Abweichende vertragliche Regelungen

Von den gesetzlichen Gefahrtragungsregeln kann vertraglich abgegangen werden. So sehen viele Verträge und AGB ausdrücklich Bestimmungen zu unvorhersehbaren Ereignissen oder höherer Gewalt vor (sogenannte „ForceMajeure-Klauseln“). Für das Bauvertragsrecht ist vor allem die ÖNORM B 2110 einschlägig. Wurde ihre Geltung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vertraglich vereinbart, so werden Ereignisse, die (i) die vertragsgemäße Ausführung der Leistung objektiv unmöglich machen, oder (ii) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom Auftragnehmer in zumutbarer Weise abwendbar sind, dem Auftraggeber zugeordnet. Das Risiko von Bauverzögerungen aufgrund des Coronavirus hat entsprechend den obigen Ausführungen im Rahmen von „ÖNORM-Verträgen“ daher der Auftraggeber zu tragen. Der Auftragnehmer kann in diesem Fall Mehrkosten nach Kapitel 7 der ÖNORM B 2110 geltend machen sowie eine Anpassung der Bauzeit verlangen.

Pönalen

In Bauverträgen sind ferner häufig Pönalen (Vertragsstrafen) für die Nichteinhaltung von vereinbarten Terminen vereinbart. Bei einer Pönale handelt es sich um pauschalierten Schadenersatz. Ihre Geltendmachung setzt Verschulden des Auftragnehmers voraus, soweit vertraglich nichts Abweichendes vereinbart wurde. Ein Verschulden des Auftragnehmers bei coronavirusbedingten Störungen im Bauablauf wird im Regelfall jedoch zu verneinen sein. Darüber hinaus sieht § 1336 ABGB ein richterliches Mäßigungsrecht vor, dass gerade in Situationen wie diesen, zur Anwendung gelangen wird. Im Übrigen wird fraglich sein, ob eine verschuldensunabhängige Pönale im gegenständlichen Fall überhaupt greifen kann oder als sittenwidrig zu beurteilen sein wird, da sich ein unvorhersehbares und damit unkalkulierbares Risiko verwirklicht.

Liquiditätsengpässe auf Seiten des Auftraggebers

Gerät der Auftraggeber in eine finanzielle Notsituation, etwa weil er seinerseits aufgrund von Lieferengpässen die Produktion einstellen muss, kann dies ebenfalls zu Bauverzögerungen führen und die Anordnung eines Baustopps bedingen. Der bloße Mangel an Zahlungsmitteln ist nämlich regelmäßig nicht als endgültige Leistungsunmöglichkeit zu werten. Auf höhere Gewalt kann er sich aber nicht berufen, auf die Ursache der fehlenden Liquidität kommt es nicht an. Das „Liquiditätsrisiko“ trägt der Auftraggeber. Dem Auftraggeber bleibt in solchen Situationen nur das Recht, ein noch nicht ausgeführtes oder fertiggestelltes Werk „abzubestellen“, wodurch dem Auftragnehmer nur ein verkürzter Entgeltanspruch, nicht jedoch Schadenersatz gebührt.

Rücktrittsrecht wegen Verzugs?

Kommt es zu Überschreitungen von vertraglichen vereinbarten Terminen, aufgrund von coronavirusbedingten staatlichen Maßnahmen (Gebietssperren, Ausgangssperren, usw.), so stellt sich die Frage, ob ein Vertragsrücktritt wegen Schuldnerverzuges vom Auftraggeber erklärt werden kann. § 918 ABGB stellt dabei nicht auf ein Verschulden des Auftraggebers ab. Objektiver Verzug genügt grundsätzlich, um ein Rücktrittsrecht des Auftraggebers zu begründen. Zwingend verbunden mit seiner Rücktrittserklärung muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer aber eine „angemessene“ Nachfrist einräumen. Sie hat den Zweck, dem Schuldner eine reale Chance zur Nachholung seiner geschuldeten Leistung zu geben. Diese Chance wird solange nicht gegeben sein, solange ein „Ausnahmezustand“ herrscht und es dem Auftragnehmer aufgrund staatlicher Maßnahmen unmöglich ist, seine Leistung zu erbringen. Die fristgerechte Leistungserbringung ist nachträglich quasi unmöglich geworden. Dem Auftraggeber verbleibt aber das Recht, die Leistung abzubestellen. Diesfalls stehen dem Auftragnehmer, anders als bei einem Vertragsrücktritt, sogenannte Beendigungsansprüche zu, konkret das volle Entgelt abzüglich jener Kosten, die sich der Auftragnehmer aufgrund der Abbestellung erspart. Aus rechtlicher Sicht kommen für die Vertragsparteien auch Ansprüche aufgrund Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht. Der OGH ist jedoch insgesamt äußerst zurückhaltend, was die Annahme eines solchen Wegfalls der Geschäftsgrundlage betrifft, weshalb hier gewisse Restunsicherheiten bestehen und eine einzelfallbezogene Prüfung nicht vorweggenommen werden kann. Soweit die ÖNORM B 2110 vereinbart wurde, kann gemäß Punkt 5.8.1. überdies jede Vertragspartei dann vom Vertrag sofort zurücktreten, wenn eine Behinderung der Leistungserbringung länger als drei Monate dauert. Dauert der nun eingeleitete Shutdown länger also über Mitte Juni hinaus, so ist zu erwarten, dass es zu zahlreichen Rücktritten gestützt auf diese Bestimmungen kommen wird.

Ansprüche gegenüber dem Staat?

§ 32 Epidemiegesetz 1950 sieht bei per Verordnung angeordneten Betriebsbeschränkungen oder -schließung einen Anspruch auf „Vergütung“ für die durch die Behinderung des Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile vor. Dieser Anspruch ist binnen sechs Wochen geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt. Daneben gilt es das seit 16.3.2020 in Kraft getretene COVID-19- Maßnahmengesetz zu beachten. Nach § 1 leg cit können mittels Verordnung Betretungsverbote für bestimmte Betriebe zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen ausgesprochen werden. Diesfalls gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung. Betroffene sollen jedoch über den „COVID-19- KrisenbewäItigungsfonds“ finanzielle Unterstützung erwarten dürfen. 5 Bisher unterliegen Baustellen, anders als etwa in Südtirol, noch keinem Betretungsverbot. Baustellen sind daher grundsätzlich normal weiterzuführen. Ausnahmen bestehen in Tirol, wo es zu konkreten Gebietssperren gekommen ist. Es ist zu erwarten, dass bei weiter steigenden Fallzahlen, auch Baustellen in anderen österreichischen Regionen von gesetzlichen Maßnahmen ganz konkret betroffen sein werden.

Fazit und Ausblick

Wie sich zeigt, gilt es im Falle von Bauverzögerungen oder gar eines Baustopps aufgrund von durch das Coronavirus hervorgerufenen Lieferengpässe oder nicht verfügbarer Arbeitskräfte genau zu prüfen, ob die gesetzlichen Bestimmungen oder allenfalls vertragliche wie die ÖNORM B 2110 zur Anwendung gelangen. Diese sehen zum Teil erhebliche Unterschiede vor. Eine Einzelfallprüfung ist unerlässlich. Bitte beachten Sie abschließend, dass es sich bei den vorstehenden Ausführungen lediglich um eine zusammenfassende Darstellung der möglichen rechtlichen Auswirkungen handelt, die eine Beratung im Einzelfall nicht ersetzen kann